Il T.A.R. del Lazio accoglie il ricorso degli avvocati di ALI sulla legittimità dell'ordinanza sull'Obbligo delle mascherine

L’accesso ai tribunali non porta necessariamente accesso alla giustizia...

Per prima cosa vogliamo esporre un sunto della presa di posizione della redazione di SaDefenza a cui seguirà, in settimana, un Vademecum in difesa dei nostri diritti. Andremo davanti agli ospedali, alle RSA e all'Assessorato alla sanità sardo a distribuire e informare del cambiamento generato dalle linee indicate con la pronuncia  del TAR al ricorso degli avvocati di ALI. Ad ulteriore chiarimento, inseriamo il commento molto articolato dell'Avvocato Antonio Verdone 

“Un diritto non è ciò che ti viene dato da qualcuno; è ciò che nessuno può toglierti” (Tom C. Clark)

Difendiamo i nostri diritti da richieste illegittime

Ospedali, ASL, RSA possono ancora chiedere mascherina o tampone?

Visto il Decreto Legge n.24 del 24 marzo 2022 del Consiglio dei Ministri: chiusura dello stato di emergenza dichiarato il 31.01.2020;
Vista la dichiarazione dell’Organizzazione mondiale della Sanità (OMS) del 5 maggio 2023: dichiarazione di cessata emergenza;
Considerato che l’Ordinanza emessa dal Ministro della Salute presenta (TAR Lazio 20.09.2023):
a) L’insanabile assenza dei presupposti di Legge per l’esercizio del potere di Ordinanza ai sensi dell’Art. 32 della Legge n. 833/1978, e cioè la totale mancanza di contingibilità, urgenza e motivazione adeguate;
b) Una delega (peraltro generica) del potere di imporre trattamenti sanitari obbligatori (tamponi e mascherine) alle direzioni sanitarie, alle autorità regionali, ai medici di medicina generale e ai pediatri di libera scelta in aperta violazione degli inderogabili sistemi di bilanciamento predisposti dall’Ordinamento per evitare derive nell’esercizio di poteri eccezionali.

PREMESSO 

(Che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non previo consenso o per disposizione di legge)
- il tampone non è obbligatorio: dall’Ordinanza 28.05.23, Art. 1, comma 5, “Si rammenta infatti che non sussiste obbligo a livello normativo dal 31 ottobre 2022”;
- la mascherina, o meglio il “dispositivo di protezione individuale” (quindi anche un fazzoletto), non può essere imposto da regolamenti non supportati dalla legge.

T.A.R. Lazio, Sez. 3 quater, 20 settembre 2023, n. 9326 - Obbligo mascherine: accolto il ricorso di ALI contro l'ordinanza Schillaci

Associazione Avvocati Liberi - United Lawyers For Freedom, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Augusto Sinagra, Francesca Villa, Monica Ghiloni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,
previa sospensiva, dell'Ordinanza del Ministero della Salute del 28 aprile 2023, pubblicata in data 29 aprile 2023 (G.U. Serie Generale del 29 aprile 2023) recante “Misure Urgenti in materia di contenimento e gestione dell'epidemia da Covid-19 concernenti l'utilizzo dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie”.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2023 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


Considerato:
- che ai fini dell’accoglimento dell’istanza cautelare è necessaria la sussistenza sia del fumus che del periculum;
- che, a un primo esame proprio della presente fase, appare sussistere il profilo del fumus in quanto l’ordinanza in esame non sembra assistita dal requisito dell’urgenza e non è suffragata da un’istruttoria e una motivazione adeguate;
- che, tuttavia, non è comprovata la sussistenza del periculum, posto che parte ricorrente non ha individuato specificatamente il pregiudizio grave ed irreparabile ma si è limitata a dedurre genericamente un ipotetico eventuale e generico “danno alla salute”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) respinge la richiesta misura cautelare.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudia Lattanzi Maria Cristina Quiligotti

sete del giusto e del vero!

Il ricorso degli avvocati di ALI ha posto un dilemma, che a distanza di tre anni dall'inizio della farsa pandemica, sulla ingiustizia di permettere ancora questa farsa della mascherina, grida e rivendica il giusto ed il vero, pone problemi di etica politica e di giustizia, cui l'analisi dell'Avvocato Antonio Verdone espone con dovizia giuridica e chiarisce ai meno attenti l'importanza di questo pronunciamento del TAR.
SaDefenza

"L'ordinanza del TAR Lazio di cui al ricorso 9326 del 2023 promosso dalla associazione ALI, pur non sospendendo il provvedimento impugnato - cioè l'Ordinanza emessa ai sensi dell'art 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, recante «Istituzione del servizio sanitario nazionale - dal Ministero della Salute del 28 aprile 2023, pubblicata in data 29 aprile 2023 (G.U. Serie Generale del 29 aprile 2023) recante “Misure Urgenti in materia di contenimento e gestione dell’epidemia da Covid-19 concernenti l’utilizzo dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie” ( che si rivolge alle strutture socio-sanitarie e socio-assistenziali, comprese le strutture di ospitalità e lungo degenza, le residenze sanitarie assistenziali, gli hospice, le strutture riabilitative, le strutture residenziali per anziani, anche non auto-sufficienti, e comunque le strutture residenziali di cui all’art. 44 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 12 gennaio 2017 ) individua nel merito il cosidetto fumus boni iuris, e cioè la possibilità, in via sommaria e provvisoria, che il ricorso possa essere fondato , e, quindi accoglibile, in virtù di due condizioni:

1) che manchi l’urgenza prevista dall'art 32 L. 833 del 1978 quale condizione perchè possa essere emanata l'Ordinanza ( prevista invece dall'art 32 L. 833/78).

2) che l'ordinanza impugnata non sia sufficientemente istruita e motivata.

Peraltro tra le censure poste dal suddetto ricorso all'attenzione del Tar Lazio vi era anche la circostanza che il Ministero della Salute avesse subdelegato per l'attuazione dei suoi contenuti, per quanto attiene all' obbligo di uso delle mascherine, i direttori sanitari, i medici di medicina generale ed i pediatri di libera scelta, a seconda della competenza, mentre per quanto attiene all'imposizione del tampone per l'accesso al Pronto Soccorso, le Autorità Regionali e gli stessi Direttori Sanitari. L'analisi svolta di se-guito affronta e sviluppa la criticità legata a tale subdelega.

Infatti l'Ordinanza del 28 Aprile del 2023 del Ministro Schillaci è stata emessa in attuazione dell'art 32 L. 833 del 1978, che contestulamente rappresenta esso stesso attuazione deegli artt. 32/2 e 23 della Costituzione, laddove attraverso l'Ordinanza del Ministro in questione vengano imposti trattamenti sanitari e prestazioni personali obbligatorie che condizionino l'accesso alle strutture di cura. Tuttavia tale norma (art 32 L 833 del 1978) non autoirizza il Ministro della Salute a sosituirsi al legislatore ed a subdelegare ad altri organi in tutto o in parte i compiti da esso attrbuitigli: ne consegue che tale subdelega deve ritenersi contro la stessa scelta legislativa che ha individuato solo nel Ministero della Salute l'organo che, alle condizioni previste anch'esse dalla legge, potesse coadiuvare lo Stato nell'at-tuazione della riserva di legge di cui agli artt 32/2 e 23 della Costituzione.

Da ciò deriva la circostanza che i provvedimenti emessi dagli organi subdelegati dal Ministro della Salute, e cioè i Direttori Sanitari, i Medici di Medicina Generale, i Pediatri di libera scelta, le Autorità Regionali, a seconda della competenza ad essi attribuita dall'Ordinanza del Ministro Schillaci alla cui lettura si rimanda, siano da ritenersi nulli, poiché basati su una subdelega, quella del Ministero della Salute, che deve ritenersi anch'essa nulla in virtù del difetto in capo ad esso di attribuzione del potere di subdelegare. 

Peraltro in Sardegna la questione si complica anche ulteriormente, poiché esiste anche una regolamentazione interna di fonte Regionale che traccia le linee guida per l'accesso alle strutture sanitarie e socio-sanitarie, fissando ulteriori limiti, quali l'obbligo di tampone ai fini del ricovero, e nuove deleghe ai Direttori Sanitari per l'attuazione dei limiti da essa indicati. Si tratta in particolare della deliberazione della Giunta Regionale Sarda 1/6 del 03.01.2023 e della deliberazione della medesima Giunta n. 19/59 del 01.06.2023, quest'ultima recettiva proprio dell'Ordinanza del 28 Aprile 2023 del Ministro Schillaci, che adegua la precedente regolamentazione sarda a quanto stabilito da tale ordinanza.

Anche in tal caso ( nella fattispecie la deliberazione della Giunta Regionale ) si ritiene si sia presenti davanti ad un atto amministrativo nullo. Cio' poiché tale regolamentazione risulta emessa in materia da ritenersi di competenza esclusiva statale. Difatti la regolamentazione Sarda per i suoi contenuti e per le sue dichiarate premesse, nella sostanza disciplina le condizioni per l'accesso alla cure in chiave di prevenzione pandemica, imponendo a tale riguardo una serie di limitazioni consistenti in trattamenti sani-tari obbligatori - tra i quali l'obbligo di tampone ai fini del ricovero - rappresentanti anche prestazioni personali obbligatorie, coperti anch'essi dalle riserve di legge di cui agli atrtt 32 comma 2 e 23 della  Costituzione, rientranti nelle materie di competenza esclusiva dello Stato di cui all'art 117 comma 2 lettera m) e q) e terzo comma, ossia la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» e la «profilassi internazionale», nonché dei principi fondamentali della materia «tutela della salute».

Inoltre, le subdeleghe effettuate sia dalla Ordinanza del Ministro Schillaci che, per quanto attiene alla normativa sarda, dalle suddette deliberazioni della Giunta Regionale, oltre che la stessa deliberazione in questione, producono di fatto in tali materie anche una violazione degli artt. 3 della Costituzione e 21 della Carta di Nizza, che tutelano il diritto all'uguaglianza e l'obbligo di non irragionevole discriminazione; ciò in quanto creano, in virtù dei loro contenuti nonché del gran numero di organi che risultano destinatari delle competenze da esse attribuite e della discrezionalità di cui godono, una inammissibile irragionevole disomogeneità di disciplina per l'accesso alle cure ai fini di prevenzione pandemica, contravvenendo così alle esigenze invece di una disciplina Statale comune ed omogenea, che sta alla base della attribuzione allo Stato della competenza per le materie di cui all'art 117 comma 2 lettera m) e q) e terzo comma, ossia, come detto, la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» e la «profilassi internazionale», nonché dei principi fondamentali della materia «tutela della salute». Peraltro proprio in materia di profilassi internazionale è anche intervenuta la Corte Costituzionale con la sua sentenza n. 37 del 2021, stabilendo, con riferimento ad una normativa varata dalla Valle D'Aosta, proprio i limiti di competenza regionale in questione.

Si ritiene inoltre che diritto di accesso alle cure sia una attuazione del diritto alla salute, alla dignità della persona e del dovere di solidarietà sociale, di cui agli artt 2 e 32 commi 1 e 2 della Costituzione e 1,2,3,34 comma 1 e 35 della Carta di Nizza, ed inoltre che di esso facciano parte anche il diritto all'accompagnamento e di poter ricevere visite alle strutture di cura. Infatti, nel caso degli accompagnatori, si tratta di soggetti che aiutano e supportano l'utente sostenendolo psicologicamente e consigliandolo, e, qualora non sia autosufficiente, anche aiutandolo fisicamente, ad accedere alla struttura di cura, e quindi, alle cure, mentre il diritto alla visita dovrebbe ritenersi parte integrante della tutela della salute psichica del malato durante il ricovero: si tratterebbe quindi, sia per gli accompagnamenti che per le visite, di prestazioni rientranti nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali», e, quindi, essenziali dello stesso diritto alle cure, quale espressione del più ampio diritto alla salute. 

Di conseguenza anche per le limitazioni costituite da mascherine e tamponi obbligatori quali condizioni per l'esercizio del diritto all'accompagnamento ed alla visita nelle strutture di cura dovrebbero valere le medesime argomentazioni sopra svolte nei riguardi della utenza.

Purtroppo quanto esposto evidenzia un inammissibile caos normativo che va a pregiudizio dei su richiamati diritti inviolabili della persona, ed in primis del diritto all'accesso alle cure ed alla salute in generale."

Avv. Antonio Verdone, Foro di Cagliari, Abilitato al Patrocinio nanti alle Giurisdizioni Superiori